Provas: noções gerais 

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Prezado aluno, até aqui, estudamos, na unidade 2, os princípios e caracteres básicos do direito processual penal, bem como as hipóteses de prisão processual, suas espécies e fundamentos. Contudo, ainda existe um importante tópico a ser estudado nesta unidade: a teoria geral da prova.

Isso porque o profissional da criminalística trabalha diretamente com a produção probatória e a sorte de qualquer processo penal dependerá da prova produzida em contraditório judicial. 
Além disso, é cada vez mais comum ouvir notícias de processos inteiros anulados por conta de uma prova ilicitamente coletada.

Assim, entender os princípios e as regras que versam sobre a produção probatória é mais do que essencial a todo profissional que opera direta e indiretamente com os mecanismos de persecução penal. 

Prezado aluno, imagine que você está exercendo sua futura profissão como profissional que opera na administração da justiça criminal. Especificamente, imagine que você seja um defensor público recém-concursado que se depara com um processo no qual a produção probatória encontra-se um tanto quanto viciada. No processo, notou-se que Tício, o líder de uma perigosa organização criminosa, teve suas comunicações telefônicas interceptadas pela polícia civil. Durante uma conversa, revelou que Mévio, jovem pobre de periferia, agora atua como “office boy” da organização, transportando recados, documentos, itens e armas. Com isso, o delegado de polícia representou pela obtenção de um mandado de busca para o domicílio da Mévio e conseguiu o documento. Foram encontrados, na casa deste, diversos documentos que levam não só a sua incriminação, como também à identificação de Caio e Júlio, dois outros membros da organização. Ocorre que você percebeu que, após 15 dias de interceptação telefônica, esta não foi devidamente renovada por decisão judicial, conforme ordena a Lei nº 9.296/96. Ademais, você percebe que a conversa na qual Tício entrega a identidade de Mévio foi gravada no 38º dia de interceptação. 
Imediatamente, você acessa seus conhecimentos referentes à teoria geral da prova. Considerando que Mévio é seu assistido, o que você pode requerer com relação à prova produzida até este momento do processo?

Vamos em frente! 

CONCEITO-CHAVE

Agora estamos adentrando o último tema de direito processual penal: a teoria geral da prova. 
O tema é fundamental para a ciência processual penal por vários motivos: a atividade probatória é central para a demonstração de um fato que atestará a existência do direito material (no caso da persecução penal, a materialidade e a autoria delitiva), mas aquilo que é aceito em matéria de fontes e meios de prova atesta o quão garantista é um dado sistema. Ademais, a iniciativa probatória (se nas mãos do juiz ou nas mãos das partes) e a previsão de contraditório na produção da prova e na instrução processual ajuda-nos a medir se o sistema processual é inquisitório ou acusatório em sua essência. 
Comecemos, contudo, com acepções do termo “prova”. Encontramos, na doutrina processual penal, pelo menos três concepções para o vocábulo. Primeiramente, prova pode ser a demonstração da verdade de determinados fatos. Em segundo lugar, significa atividade ou procedimento destinado a verificar a correção de uma hipótese. Finalmente, pode ser considerada um desafio ou condição a ser superada para o reconhecimento de certas qualidades ou aptidões (DEZEM, 2020). 
Embora todas estas concepções sejam aplicáveis à relação em processual em contextos distintos, a principal denominação que utilizaremos neste trabalho é a primeira, ou seja, prova é tudo aquilo que pode comprovar uma verdade. Assim, a prova tem estreita ligação com o princípio da busca da verdade real (por mais combalido que este postulado esteja) e é necessária, enquanto instrumento de revelação da verdade dos fatos, para que o juízo condenatório seja provido.

Neste momento, é importante compreender que, na história do direito processual, há três sistemas de avaliação da prova. O primeiro é o sistema da íntima convicção ou da certeza moral do juiz, pelo qual o julgador está livre para valorar, da forma que entender mais adequado, a prova produzida no processo, não sendo obrigado a fundamentar sua decisão. Apesar de ser um sistema próprio de realidades inquisitoriais, ainda é o sistema adotado no direito brasileiro, porém apenas para as decisões do conselho de sentença do tribunal do júri, uma vez que os jurados votam em segredo e não são obrigados a justificar suas decisões (NUCCI, 2018).

O segundo sistema é o da prova tarifária, prova legal, sistema tarifário ou da certeza moral do legislador, pelo qual a valoração da prova já é feita previamente pela lei que preestabelece um valor determinado para cada espécie de prova, restringindo as prerrogativas do julgador em sua capacidade de valoração. Atualmente, existem resquícios deste sistema no ordenamento brasileiro no artigo 158 do CPP, nos seguintes termos: “quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado” (BRASIL, 1941, n. p). Assim, percebe-se que, nos crimes não transeuntes, isto é, naqueles em que há resultados materiais duradouros, o exame de corpo de delito será a única prova adequada. 
Por fim, temos o sistema adotado, geralmente, pelo Código de Processo Penal (CPP). Trata-se do sistema da persuasão racional ou convencimento racional ou livre convencimento motivado ou apreciação fundamentada ou prova fundamentada. Por este sistema, o juiz é livre para apreciar a prova, contanto que fundamente a suas decisões na prova produzida em contraditório judicial, o que vai ao encontro do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, que exige a fundamentação de todas as decisões judiciais. Nos termos do artigo 155 do CPP: “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas” (BRASIL, 1941, n. p). Este sistema também consagra os princípios da ampla defesa e do contraditório, uma vez que exige que o magistrado aprecie apensa a prova produzida na instrução, respeitando-se as garantias processuais constitucionais, com a exceção das provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, que serão estudadas por nós nesta seção. É também importante destacar que este sistema também foi adotado pelo Código de Processo Civil, porém, em 2015, a expressão “livre” foi suprimida pelo novo código, deixando-nos com o sistema do convencimento motivado. Parte da doutrina já afirmou que esta modificação pode repercutir no processo penal, pois reforça a ideia de que, conquanto o juiz tenha liberdade na apreciação da prova, ele encontra limites, não podendo fundamentar sua decisão em argumentos que não encontram respaldo no ordenamento jurídico (ALVES, 2016).

Embora pareçam idênticas, as expressões do art. 155 do CPP têm sentidos distintos. Provas cautelares são aquelas cujos elementos precisam ser produzidos com urgência, caso contrário serão perdidas. Provas não repetíveis são aquelas que por pura impossibilidade material podem ser produzidas de forma inquisitiva, mas devem ser debatidas em um contraditório diferido ou postergado, oportunidade na qual as partes terão a chance de impugnar a prova ou produzir uma contraprova. Já as provas antecipadas são aquelas produzidas em um incidente pré-processual perante o juiz, com a participação das partes processuais, preservando-se o contraditório (ALVES, 2016).

São meios de prova todos os recursos e fontes utilizados, direta e indiretamente, para se demonstrar a verdade dos fatos sobre os quais versam o processo. Segundo a doutrina, há meios de prova nominados e inominados. Os primeiros são identificados pela própria lei, tal qual a prova pericial ou testemunhal. Os últimos são aqueles sobre os quais inexiste designação legal, tal como a inspeção judicial (NUCCI, 2018).

Conforme estabelecido pelo CPP, no artigo 155, parágrafo único, todos os meios de prova são permitidos no processo penal, contanto que lícitos, isto é, compatíveis com a lei e com a Constituição Federal. A exceção fica com o estado das pessoas, em que devem ser observadas as restrições estabelecidas na lei civil. 
A prova ilícita, contudo, é vetada pelo CPP, no artigo 157, que as define como aquela que viola normas legais ou constitucionais e apregoa, em seu § 3º, que estas devem ser declaradas nulas e desentranhadas dos autos, em decisão irrecorrível que, no entanto, pode ser combatida por meio de habeas corpus ou mandado de segurança em matéria criminal a depender do direito que esteja em jogo. Parte da doutrina critica a postura do CPP, uma vez que uma prova considerada ilícita (tal como um documento) pode compor o corpo de delito de um crime de falsidade e sua destruição pode eliminar a prova da materialidade deste crime (ALVES, 2016).

Cumpre ressaltar que parte da doutrina ainda considera a prova ilícita como espécie do gênero prova proibida, do qual também pertence a prova ilegítima. Esta última seria aquela obtida em violação a um direito processual, enquanto a prova ilícita viola um direito material (DEZEM, 2020).

Em que pese a divisão ainda ser defendida pela doutrina, o Código de Processo Penal não a adotou, estabelecendo a mesma consequência (inutilização e desentranhamento) para as provas ilícitas e ilegítimas, com a diferença de que a eventual produção destas últimas não gerará crime e, normalmente, sequer entrará nos autos (LOPES, 2018).

Quanto ao juiz que decida pelo desentranhamento da prova, a doutrina processual penal há muito já afirmava pela sua contaminação, uma vez que a retirada e inutilização da prova ilícita não poderia apagar o viés que a prova ilícita é capaz de criar na mente do julgador (DEZEM, 2020). Para atender a estas reivindicações, uma das modificações ao CPP operadas pelo Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/19) adicionou o § 5º ao art. 157 que hoje diz: “o juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão” (BRASIL, 1941, n. p). Assim, quando o juiz de direito ou desembargador ordena a inutilização de uma prova, ficará impossibilitado de decidir o destino da ação penal, devendo outro juiz fazê-lo. 
Outro importante instituto acerca da prova ilícita diz respeito à teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree doctrine) ou prova ilícita por derivação. Trata-se de teoria importada do direito americano e que já era adotada pelo STF antes mesmo de o Código de Processo Penal passar a trazê-la no art. 157 § 1º (DEZEM, 2020). O mencionado parágrafo dispõe que: “são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras” (BRASIL, 1941, n. p). Assim, a teoria basicamente atesta que as provas ilícitas acabam por contaminar as demais provas que dela sejam consequência, de forma que todas elas devem ser inutilizadas e retiradas dos autos. A árvore envenenada contamina seus frutos, ainda que estes pareçam apetitosos.

Há, contudo, alguns mecanismos que mitigam ou até mesmo afastam a prova ilícita por derivação. Especificamente, três teorias foram desenvolvidas no direito americano, todas já admitidas em precedentes do Superior Tribunal de Justiça. A primeira delas é a teoria da fonte independente, pela qual, quando há duas fontes das quais pode ser obtida a prova, sendo uma admissível e outra ilícita, o juiz pode considerar apenas a admissível e, portanto, não estará contaminada a prova derivada. A segunda é a exceção de descoberta inevitável ou exceção da fonte hipotética independente: quando demonstrado que a prova derivada seria descoberta de qualquer maneira, com ou sem a prova ilícita que deu origem a sua descoberta, não há que se falar em contaminação da prova derivada. Por fim, há a teoria do nexo causal atenuado ou teoria da contaminação expurgada ou conexão atenuada, que se aplica quando a ligação entre a prova ilícita e a dela derivada for muito tênue. Imaginamos que o agente “A” seja preso ilegalmente e, sob tortura, delate “B”. Após sua regular intimação, “B” resolve confessar voluntariamente seu crime, mesmo após a prisão de “A” ter sido relaxada, posto que ilegal. Neste exemplo, a ligação entre o interrogatório ilegal de “A” e a confissão de B é muito tênue, portanto, esta ilicitude por derivação pode ser afastada (DEZEM, 2020).

Em que pese o fato de todas as teorias já terem sido aplicadas pelo STJ, o CPP, em seu artigo 157, § 1º e § 2º, adotou, supostamente, apenas a teoria da fonte independente, com a seguinte redação, respectivamente:

são também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 

Não é preciso muito esforço para perceber que o Código de Processo Penal chama de fonte independente o que a doutrina, como vimos, chama de descoberta inevitável. Assim, esta última é a teoria que o código verdadeiramente adotou.

As mitigações da teoria dos frutos da árvore envenenada são bastante criticadas por parte da doutrina. Primeiro porque a prova ilícita por derivação é um importante instituto para frear eventuais tendências abusivas dos órgãos encarregados da persecução penal e, por isso, importar teorias do direito americano para mitigar a força deste instituto parece temerário, pois os EUA têm uma democracia muito mais madura do que a nossa. Segundo porque quando se permitem mitigações na teoria dos frutos da árvore envenenada, abre-se a possibilidade de exclusões de prova a la carte, permitindo que juízes admitam provas ilícitas por motivos populistas e não jurídicos (LOPES, 2018).

Ademais, importante notar que, em matéria de prova ilícita, o Brasil vem adotando a teoria da proporcionalidade, também chamada de teoria da razoabilidade ou teoria do interesse predominante. De origem alemã, a teoria tem o objetivo de equilibrar os interesses individuais com os interessas da sociedade, de forma que a vedação irrestrita do uso da prova ilícita é rejeitada. Embora muito criticada quando utilizada em prejuízo do réu, tal teoria tem sido utilizada no direito brasileiro apenas em benefício do réu inocente que não tinha outra forma de provar a sua inocência a não ser por uma prova ilícita. Imaginemos que a prova documental que isentará o réu de responsabilidade pelo crime se encontra no domicílio do verdadeiro autor do crime e não exista indícios o bastante para autorizar um mandado de busca. Neste contexto, caso o réu injustamente acusado viole domicílio para resgatar esta prova, a ilicitude desta poderia afastada pelo juízo. A doutrina afirma que haverá, em casos como este, estado de necessidade ou legítima defesa (excludentes de ilicitude) ou inexigibilidade de conduta diversa (excludente de culpabilidade) (ALVES, 2016).

A doutrina utiliza, ainda, 4 critérios para classificar as provas. Primeiramente, quanto ao objeto, a prova será direta quando se refere ao fato que a acusação quer provar, como acontece quando há prova testemunhal presencial sobre o ato criminoso. A prova, no entanto, será indireta quando se refere a um fato que faz inserir o fato principal. Os indícios, conceituados pelo artigo 239 do CPP como “a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”, constituem o exemplo mais ventilado de provas indireta (TAVORA; ALENCAR, 2015, p. 564).

Já quanto ao efeito ou valor, as provas se dividem em: plena, quando suficientes para a condenação, concedendo ao julgador a certeza da materialidade e autoria, e não plena, quando é limitada quanto à profundidade, permitindo, no máximo, medidas protetivas de urgência (ALVES, 2016).

No que diz respeito à causa ou ao sujeito a prova será real quando emergir do próprio fato, por exemplo, um vídeo ou fotografia do ocorrido. Será pessoal quando decorre do conhecimento de alguém sobre o fato, como a confissão ou a prova testemunhal (TAVORA; ALENCAR, 2015).

Finalmente, quanto à forma ou aparência: esta é a classificação que diz respeito à maneira como a prova se revela no processo. Será testemunhal quando produzida pela manifestação de uma pessoa. Documental quando um fato estiver condensado graficamente, com em um contrato ou título. Será material quando consubstanciada por algum elemento ou vestígio, como o exame de corpo de delito ou os instrumentos do crime (ALVES, 2016).

Por fim, tratemos das espécies probatórias. O CPP versa sobre várias provas nominadas a partir do artigo 158. A saber: da prova pericial (art. 158 a 184), do interrogatório (art. 185 a 196), da confissão (art. 197 a 200), das perguntas do ofendido (art. 201) das testemunhas (art. 202 a 225), do reconhecimento de pessoas e coisas (art. 226 a 228), da acareação (art. 229 a 230), dos documentos (art. 231 a 238), dos indícios (art. 239) e da busca e apreensão (art. 240 a 250). Recomenda-se a leitura atenta de todos estes dispositivos, porém, para as finalidades deste livro didático, terminaremos a seção com comentários acerca da prova pericial.

O exame de corpo de delito e a perícia podem ser conceituados como o exame feito por pessoas com conhecimentos técnicos, artísticos, científicos ou práticos em relação às circunstâncias, aos fatos ou condições de pessoas apurados no processo (DEZEM, 2020). Enfim, a perícia é a prova técnica que pretende demonstrar a existência de fatos cuja certeza somente seria possível a partir de determinados conhecimentos (ALVEZ, 2016).

É importante atentar para a terminologia: corpo de delito é expressão que se refere ao conjunto de elementos físicos, materiais, contidos no tipo penal (são os ferimentos que consubstanciam a violação à integridade corporal ou o documento fraudado). Exame de corpo de delito é a verificação levada a cabo pelos peritos acerca dos vestígios da infração penal. Laudo de exame de corpo de delito é a peça que resulta do trabalho do perito (DEZEM, 2020). 
Como já dissemos, o Código de Processo Penal, em seu artigo 158, reputa como obrigatória a realização do exame de corpo de delito em todo crime que gera vestígios, dando-se prioridade à realização do exame de corpo de delito quando se tratar de violência doméstica e familiar contra a mulher ou violência contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência (art. 158, parágrafo único). O artigo 159 ainda afirma que o exame deve ser feito por um perito oficial ou, na falta, duas pessoas idôneas portadoras de diploma de curso superior. 
O Pacote Anticrime (Lei nº 13.964/19) felizmente inseriu tal instituto no direito processual penal brasileiro a partir do art. 158-A a 158-F, os quais recomendamos a leitura. A cadeia de custódia é “o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte” (BRASIL, 1941, n. p.) e compreende etapas como reconhecimento, isolamento, fixação, coleta, transporte, recebimento, processamento, armazenamento e descarte da prova. O descumprimento de tais regras pode levar à nulidade da prova coletada.

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REFERÊNCIAS

ALVES, L. B. M. Processo penal. Salvador: Juspodivm, 2016.

BITTAR, N. Medicina legal e noções de criminalística. 9 ed. Salvador: Juspodivm, 2020.

BITENCOURT, C. R. Tratado de direito penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

BRASIL. DECRETO-LEI Nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal). Disponível em: https://bit.ly/3z0aFPz. Acesso em: 7 set. 2021.

BRASIL. LEI Nº 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996 (Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal). Disponível em: https://bit.ly/3l18aaW. Acesso em 7 set. 2021.

BUSATO, P. C. Direito penal. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2018.

CUNHA, R. S. Manual de direito penal. Salvador: Juspodivm, 2019. 
DEZEM, G. M. Curso de processo penal. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.

LOPES JR., A. Direito processual penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.

NUCCI, G. S. Curso de direito processual penal. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

OLIVEIRA, E P. Curso de processo penal. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

TAVORA, N.; ALENCAR, R. R. Curso de direito processual penal. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2015.