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Convite ao estudo
Olá! Falar em Direito Cibernético demanda, necessariamente, que falemos sobre direito contratual e sobre as relações consumeristas que estão relacionadas ao ciberespaço.
É isso mesmo! Você já parou para pensar que praticamente tudo o que fazemos ao longo do cotidiano envolve a celebração de contratos? Os negócios jurídicos estão presentes nas nossas vidas desde a mais simples relação interpessoal até a mais complexa.
E não seria diferente com relação às ações que perfazemos em âmbito digital, afinal de contas, você já sabe que o Direito e o Estado tutelam as relações que ocorrem no mundo virtual. Por isso, os negócios jurídicos que lá são firmados, os contratos que daí surgem, desde quando acessamos determinado serviço, adquirimos algum bem, ou até mesmo pelo simples ato de contratar um provedor de Internet, por exemplo, invocam a preocupação do direito cibernético, e há nesse contexto, obrigatoriamente, relação contratual e, em algumas situações, relação de consumo.
Para tanto, é fundamental que o profissional responsável por lidar com os desafios do mundo cibernético conheça o direito contratual eletrônico, bem como que esteja atento aos desafios proporcionados pelas dimensões consumeristas nesse panorama.
Além do mais, considerando a importância de que você esteja atento aos principais tópicos do Direito Cibernético contemporâneo, note que é fundamental que você também conheça algumas questões criminais. Para isso, estudaremos os crimes praticados por meio eletrônico e a questão do tratamento jurídico da criança e do adolescente nesse contexto. Por fim, abordaremos a matéria dos riscos e fraudes no cenário cibernético, com atenção à perícia computacional e à metodologia para obtenção de evidências, além da caracterização das provas eletrônicas e sua tipificação legal. Bons estudos!
Praticar para aprender
Olá!
A partir de agora estudaremos o chamado Direito Contratual Eletrônico.
Para que você possa compreender com tranquilidade como se dá a disciplina jurídica dos contratos no meio cibernético, é fundamental, antes de tudo, que você esteja a par da doutrina geral dos contratos, conforme a legislação brasileira.
Nesse sentido, começamos a pontuar os elementos imprescindíveis do direito contratual brasileiro, preparando-o para entender como ocorre a aplicação desses institutos e em que medida isso acontece no campo das relações travadas em ambiente virtual.
Dessa maneira, você estará preparado para enxergar o perfil jurídico das tratativas negociais efetivadas pelos meios digitais, com razoável capacidade de entender os termos, as normas aplicáveis e as possíveis consequências advindas da prática de atos ilícitos, notadamente pelos provedores de Internet.
À medida que as relações humanas passaram a constituir-se em meio digital, é natural que o Direito Cibernético se estruture, também, à luz da doutrina contratual, para extrair daí os preceitos por meio dos quais pode pensar a tutela jurídica dos negócios entabulados no ciberespaço.
Uma empresa de tecnologia guardava com sigilo e extrema cautela documentos digitais referentes à nova versão do sistema operacional que estava prestes a ser disponibilizado aos usuários.
Vários acordos e negociações já haviam sido celebrados entre a empresa de tecnologia e estabelecimentos de divulgação e marketing para anunciar aquele novo produto. Emissoras de televisão e rádio, jornais e outros veículos de comunicação foram pagos antecipadamente, assim como contratos com celebridades que divulgariam o novo sistema operacional por meio das redes sociais já estavam prontos, até que um dia antes da divulgação, um indivíduo, não se sabe como, conseguiu acessar a rede de computadores que guardava todas as informações do novo sistema, inclusive o próprio produto. Como se não fosse o bastante, o usuário não identificado publicou as informações em um portal de notícias.
A informação em pouco tempo se espalhou e diversos veículos de informação ao redor do mundo já estavam comentando sobre o vazamento. Todo o esforço empregado para que a divulgação acontecesse da forma que a empresa desejava foi em vão; os contratos firmados com as celebridades, o pagamento já realizado às empresas de marketing e aos veículos de comunicação representavam nada mais que um enorme prejuízo financeiro e uma tremenda dor de cabeça, pois não havia mais necessidade de divulgar/inaugurar um produto já conhecido para o público.
Além disso, o produto se encontrava disponível, de forma gratuita, em diversos sites. Uma simples busca no navegador possibilitava o acesso a centenas, talvez milhares de links para o download do produto, que seria vendido por R$ 100,00 a unidade.
Em meio a essa catástrofe, advogados da empresa de tecnologia, buscando responsabilizar e obter um ressarcimento para reparar os danos sofridos, ajuizaram uma ação judicial contra outra empresa, uma provedora de internet famosa. A parte alegou que a provedora deveria arcar com a responsabilidade civil do dano causado, pois, apesar de ser causado por terceiro, teria sido responsável por aquele dano, na medida em que permitiu que a publicação feita pelo invasor se alastrasse e que ela ainda estivesse disponível na rede.
Ao receber a intimação, a empresa provedora, assustada, reconhecendo o alto valor indenizatório solicitado pelo requerente, busca você, em caráter de especialista em direito cibernético, para elaborar um parecer sobre o caso.
Afinal, a provedora é responsável por danos causados por terceiros? Existe alguma lei que regulamente esse assunto?
Vamos juntos dar mais este importante passo dos nossos estudos!
Tenha uma excelente leitura!
conceito-chave
Em toda disciplina, é importante nos dedicarmos a entender, inicialmente, a conceituação da temática a ser analisada, sobre o que estudaremos e em qual terreno a técnica jurídica deverá se realizar. Com o direito civil, que lida com as relações entre os sujeitos de direito e os bens da vida, as coisas, não é diferente. E para o nosso caso, do Direito Cibernético, a mesma lógica deve ser seguida, especialmente no campo dos contratos, no qual há forte presença do ordenamento jurídico relativo às relações obrigacionais.
Assim, contrato é “um negócio jurídico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem atingir, segundo a autonomia das suas próprias vontades” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2020, p. 443).
A manifestação de vontade é a verdadeira condição de existência dos contratos, já que não se pode falar, neste campo jurídico, de nenhuma avença que tenha sido fruto de opressão ou violência. Trata-se, assim, de um campo onde se manifesta a vontade livre, de negócio jurídico que se afirma como um instrumento de conciliação de interesses contrapostos (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2020). O contrato, então, realiza e conforma vontades, considera interesses, manejando-os sob a rubrica legal e do contexto de circulação de bens e serviços, de circulação de capitais – algo que é imprescindível para o desenvolvimento econômico.
Assim como a propriedade, os contratos também possuem uma função social, que necessariamente deve estar presente. Esse aspecto diz respeito, sobretudo, a uma leitura constitucional e social dos contratos, que é instituto típico de direito privado. Há, assim, uma relevância social nos contratos, que vai desde a característica destacada com relação ao desenvolvimento econômico até uma ideia de pacificação social e segurança jurídica. Essa socialização dos contratos, e do direito privado em geral, diga-se de passagem, vai muito além da primária noção de harmonização de interesses contrapostos, à medida que busca respeitar a dignidade humana, relativizar a igualdade das partes contratantes, isto é, considerando as posições reais e não meramente formais das partes, a presença da cláusula implícita da boa-fé objetiva (deveres de lealdade, confiança, confidencialidade e transparência), o respeito ao meio ambiente e os valores sociais do trabalho.
Do que estudamos até aqui, é possível propor uma redefinição do contrato, para que alcance o plexo de valores constitucionais a partir dos quais, afinal, todo o direito deve ser lido, interpretado e aplicado. O contrato, então, é
negócio jurídico bilateral, por meio do qual as partes, visando a atingir determinados interesses patrimoniais, convergem as suas vontades, criando um dever jurídico principal (de dar, fazer ou não fazer), e, bem assim, deveres jurídicos anexos, decorrentes da boa-fé objetiva e do superior princípio da função social.
A natureza jurídica do contrato é a de negócio jurídico. Domina no direito brasileiro a corrente voluntarista, isto é, a que considera a declaração de vontade como elemento predominante, inclusive à luz do disposto no art. 112 do Código Civil, segundo o qual “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que sentido literal da linguagem” (BRASIL, 2002, [s. p.]). As críticas a essa corrente dizem respeito ao fato de que nem sempre a verdadeira premissa dos contratos é a vontade destinada a um determinado fim previamente conhecido, até mesmo porque é possível a conversão substancial do negócio, segundo o princípio da conservação, quando o negócio inicialmente entabulado, inválido, converte-se em outro válido desde que apresente os respectivos pressupostos deste último. Além disso, o negócio jurídico “é a manifestação de vontade, emitida em obediência aos seus pressupostos de existência, validade e eficácia, com o propósito de produzir efeitos admitidos pelo ordenamento jurídico, pretendidos pelo agente” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2020, p. 447). Logo, o consentimento ou consenso é que se torna verdadeiramente importante para a formação de um contrato (negócio jurídico), formado, portanto, a partir das vontades emitidas pelos declarantes. Sem isso, o negócio jurídico será considerado inexistente.
Mas o que orienta a disciplina dos contratos? Os princípios! Precisamos conhecer alguns dos principais. Vamos lá?
Os princípios são ditames superiores que fundam e informam o conjunto de regras do direito positivo. Conferem, assim, fundamento de validade e significado legitimador à integralidade da legislação. Nesse sentido, no campo do direito privado, contratual, em particular, abandona-se uma postura excessivamente patrimonialista, visando a buscar uma condição de dignidade à leitura dos contratos, centrada, assim, na pessoa humana. Isso faz com que haja a constitucionalização do direito civil por meio da introjeção de princípios fundamentais nas relações privadas, com verdadeira força normativa. Conheceremos, a partir de agora, os princípios mais importantes da doutrina contratual de nosso tempo.
A liberdade contratual é um elemento que está na base da autonomia da vontade, isto é, de se decidir se é oportuno ou não celebrar um contrato, ou se o contrato será com esta ou aquela pessoa, de uma forma ou de outra e em qual prazo. No entanto, como já podemos perceber, essa autonomia e essa liberdade não são absolutas, porque existem normas que precisam ser observadas apesar da vontade das partes, como característica da socialização que nós vimos. Nesse sentido, fala-se em dirigismo contratual, justamente para que se entenda que existem limitações de ordem pública aplicadas à realidade dos contratos. Então, como já foi dito, a função social, a boa-fé objetiva, a preocupação com a dignidade e o respeito ao meio ambiente são alguns exemplos desse dirigismo.
O princípio da força obrigatória do contrato, conhecido como pacta sunt servanda, indica que o contrato faz lei entre as partes, afinal de contas, de nada valeria um contrato se o que estivesse ali estipulado não devesse ser cumprido, não fosse obrigatório. Ocorre que esse princípio não pode ser levado às últimas consequências (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2020), isto é, não possui caráter absoluto. Isso acontece porque inúmeras são as circunstâncias da vida real que podem modificar o funcionamento das cláusulas previstas num contrato, por exemplo. Imagine que uma prestação se torne excessivamente onerosa em virtude da ocorrência de uma pandemia que resultasse em altos índices de desemprego e bruscas quedas de renda. Assim é que a força obrigatória dos contratos deve ceder lugar a uma leitura conformativa, de proporcionalidade, consoante as circunstâncias concretas. Nesse contexto, a questão do equilíbrio contratual é tema de fundamental importância, sobretudo quando tratado à luz da teoria da imprevisão, que “é invocada quando um acontecimento superveniente e imprevisível torna excessivamente onerosa a prestação imposta a uma das partes, em face da outra que, em geral, se enrique à sua custa ilicitamente” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2020, p. 453).
Já tivemos a oportunidade de discutir a função social dos contratos como uma das características relativas ao seu conceito. É certo que a constante transformação da sociedade faz com que os institutos de direito privado, como dos contratos, sofram adaptações, sobretudo considerando o fato de que precisam ser compreendidos à luz dos direitos e garantias fundamentais, bem como do dirigismo contratual que estudamos. Por isso é difícil e até pouco recomendável conceituar de maneira precisa e única a função social dos contratos, que, com efeito, poderá variar quanto ao sentido, de acordo com as situações concretas. No entanto, é possível dizer que a função social se manifesta numa perspectiva ou nível intrínseco ao contrato, no que diz respeito à imposição de lealdade negocial e à boa-fé objetiva na relação mútua entre as partes, a fim de assegurar equivalência material entre elas (isto é, ausência de desequilíbrio). Por outro lado, num nível extrínseco, tem-se em mira a proteção da coletividade quanto às possíveis repercussões do contrato, isto é, quanto aos seus efeitos. Aliás, é importante que questões de ordem moral, bem como as relacionadas à proteção do meio ambiente, sejam consideradas. Um contrato, portanto, não é só um mero acordo entre as partes, justamente porque a função social traz esses deveres anexos, que são necessários, cuja observância é uma verdadeira condição de legitimidade. Além disso, a liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato, conforme expressa previsão do art. 421 do Código Civil.
Para Paulo Luiz Netto Lôbo (2002, [s. p.]):
o princípio da equivalência material busca realizar e preservar o equilíbrio real de direitos e deveres no contrato, antes, durante e após sua execução, para harmonização dos interesses. Esse princípio preserva a equação e o justo equilíbrio contratual, seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigações, seja para corrigir os desequilíbrios supervenientes, pouco importando se as mudanças de circunstâncias pudessem ser previsíveis.
Há quem entenda diferente, de modo que tal princípio seria mais uma proveniência da função social do contrato (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2020).
A boa-fé pode ser analisada sob dois diferentes prismas: subjetivo e objetivo. A boa-fé, assim entendida sob o prisma subjetivo, diz respeito a uma situação psicológica, “um estado de ânimo ou de espírito do agente que realiza determinado ato ou vivencia dada situação, sem ter ciência do vício que a inquina” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2020, p. 466). Tal estado subjetivo deriva do reconhecimento da ignorância do agente a respeito de determinada circunstância, que macularia o contrato (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2020). É diferente da boa-fé objetiva – que mais nos importa –, porque pode ser aferida, medida, comprovada, verificada. É porque a boa-fé objetiva é princípio contratual consagrado, delineado em conceito jurídico indeterminado, que consiste em regra de comportamento, com notável fundo ético, porém com exigibilidade do ponto de vista jurídico. Essa exigência de comportamento de boa-fé, segundo uma média da sociedade, do que é razoável e pertence ao bom-senso, traz consigo alguns deveres anexos, que também são exigíveis juridicamente, como os deveres de confiança, lealdade, informação, transparência, assistência, confidencialidade, etc. Um contrato válido, portanto, é aquele dever jurídico que consiste numa prestação de fazer, de não fazer ou de dar, bem como nos deveres inerentes e decorrentes da boa-fé objetiva.
Reflita
Será que apenas os contratos expressamente previstos pela legislação podem ser celebrados ou é possível a celebração de contratos atípicos?
Além disso, é importante que você conheça os três momentos do contrato: a oferta, a aceitação e a conclusão do contrato.
Com efeito, o mais importante elemento de formação dos contratos é a manifestação de vontade livre e desembaraçada, que faça convergir num acordo de vontades, que convirja, como já sabemos, em consenso. As negociações preliminares entre as partes demandam uma definição adequada dos termos proposta e aceitação. A proposta, também chamada de oferta, policitação ou oblação, é que dá início à formação do contrato, não dependendo, para ser realizada, de forma especial (GONÇALVES, 2019). Não é sempre que a partir da proposta a aceitação ocorrerá imediatamente, pois outras negociações ainda poderão ser feitas – a chamada puntuação, as próprias negociações preliminares. Nesse contexto, ainda não há vinculação de uma parte à outra. Mesmo que surja um projeto ou uma minuta de contrato, não há obrigatoriedade ainda. Só haverá responsabilização, nesse momento, se houver interesse de prejudicar a outra parte, causando-lhe dano. Essa possibilidade deve ser lida à luz da boa-fé objetiva, como já tivemos a oportunidade de explicar.
A oferta “representa o impulso decisivo para a celebração do contrato, consistindo em uma declaração de vontade definitiva” (GONÇALVES, 2019, p. 801). A proposta deve conter todos os elementos essenciais do negócio proposto, como preço, quantidade, eventuais prazos, forma de pagamento, etc., bem como deve ser séria e consciente, à medida que vincula o proponente, conforme indicado no art. 427 do Código Civil. Além disso, deve ser clara, completa e inequívoca, formulada em linguagem simples e direta, que possa ser compreendida (GONÇALVES, 2019). O art. 429 do Código Civil indica que a “oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos” (BRASIL, 2002, [s. p.]). Entende-se que a proposta é limitada ao estoque existente (GONÇALVES, 2019). É assim que a oferta vale como proposta obrigatória, portanto, quando reúne os elementos essenciais do contrato. A proposta não obrigatória é possibilidade que está prevista no mesmo art. 427 do Código Civil. Se a proposta contiver, por exemplo, cláusula expressa a respeito, como indicando a não definitividade da proposta ou a possibilidade de retirá-la a qualquer tempo, não haverá vinculação. Então, em cada caso é necessário avaliar se não há ressalva feita que desconstitua o caráter vinculante e obrigatório da proposta.
A aceitação é a concordância com os termos da proposta (GONÇALVES, 2019). A aceitação pode ser expressa, quando a declaração do aceitante é evidente no sentido da manifestação da sua anuência, ou tácita, quando decorre do seu comportamento que acaba por revelar a sua conduta. O Código Civil apresenta duas situações nas quais a manifestação de vontade não será vinculante. Se a aceitação, embora expedida a tempo, por motivos imprevistos, chegar tarde ao conhecimento do proponente, quando, por exemplo, o proponente já celebrou negócio com outra pessoa – nesse caso, esse fato (novo negócio já celebrado em função do atraso) deverá ser comunicado imediatamente ao aceitante, sob pena de perdas e danos, com base no art. 430 do Código Civil. Outra hipótese é a prevista no art. 433 do Código Civil, que considera “inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante” – é o caso de retratação da aceitação, isto é, o desfazimento da declaração de vontade que havia sido, inicialmente, feita pelo aceitante.
Quanto ao momento de conclusão do contrato, algumas modalidades precisam ser comentadas. Se o contrato for celebrado entre presentes, a proposta poderá estipular ou não prazo para aceitação (GONÇALVES, 2019). Se não houver nenhum prazo, a aceitação deverá ser feita imediatamente, pois, do contrário, a oferta perderá sua força vinculativa. Se houver prazo, a aceitação deverá ocorrer dentro do lapso temporal previsto. Quando o contrato é celebrado entre ausentes, por correspondência (em qualquer meio), ou intermediários, a resposta pode levar algum tempo para chegar ao conhecimento do proponente. O art. 434 do Código Civil acolheu a chamada teoria da expedição, de modo que afirma que os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos, isto é, concluídos, desde quando a aceitação é expedida, exceto no caso do art. 433 (a retratação da aceitação, como vimos), bem como se o proponente houver se comprometido a esperar resposta ou se ela não chegar no prazo convencionado.
Mas será que essa disciplina se aplica ao caso dos contratos eletrônicos? Claro que sim! Eventualmente, alguma ponderação deverá ser feita, no entanto, o que vimos até agora constitui a estrutura basilar para o entendimento dos contratos eletrônicos (REBOUÇAS, 2018). Logo, para “o Direito Digital, os contratos têm algumas características peculiares que determinam a necessidade de aprofundar questões normalmente não aplicadas em contratos tradicionais” (PECK, 2016, p. 535).
Nesse sentido,
Não há que se discutir mais a validade do contrato eletrônico, visto que este entendimento já́ está pacificado e vem sendo tratado em âmbito internacional desde 1996 com as discussões da Lei Modelo da UNCITRAL, que em seu art. 5° disse o seguinte: “Não se negarão efeitos jurídicos, validade ou eficácia à informação apenas porque esteja na forma de mensagem eletrônica”. A mesma lei tratou ainda em seu art. 11 sobre a formação e validade dos contratos, onde “salvo disposição em contrário das partes, na formação de um contrato, a oferta e sua aceitação podem ser expressas por mensagens eletrônicas. Não se negará validade ou eficácia a um contrato pela simples razão de que se utilizaram mensagens eletrônicas para a sua formação.
Além disso, o contrato eletrônico consiste numa transação realizada por meio eletrônico. As declarações de vontade são também manifestadas por meio eletrônico (LORENZETTI, 2006).
Note que
Os contratos eletrônicos seriam uma modalidade de contratos atípicos, que são aqueles em que não há haver regulamentação legal específica, onde o fator preponderante é a liberdade de contratar e o princípio da autonomia da vontade, onde as partes devem acautelar-se na fixação das normas contratuais (cláusulas), desde que estas não contrariem os princípios gerais do direito, os bons costumes e as normas de ordem pública.
“Atualmente os contratos eletrônicos apresentam-se sob duas formas distintas, como contratos-tipo [...] e como contratos específicos.” (PECK, 2016, p. 538).
O contrato-tipo, também chamado de massa, em série ou por formulários (GONÇALVES, 2019) é bastante próximo do contrato de adesão. A diferença é que, embora pré-formatado, ele poderá ser alvo de discussão preliminar acerca do seu conteúdo; não há imposição do contrato (como ocorre no de adesão); as cláusulas encontram-se apenas pré-redigidas. São aqueles contratos com espaços em branco “no tocante à taxa de juros, prazo e condições do financiamento, a serem estabelecidos de comum acordo” (GONÇALVES, 2019, p. 824). Por outro lado, contratos específicos são aqueles “nos quais a elaboração é feita caso a caso; dependendo do status dos contraentes ou do objeto do contrato” (PECK, 2016, p. 538).
Além disso,
Contratos que regem operações dentro do meio digital têm algumas peculiaridades que devem ser especialmente observadas: a) indicação clara das responsabilidades de todos os participantes da cadeia de relações envolvida, principalmente porque a Internet privilegia as relações em rede, com vários coparticipantes e especial atenção nos direitos do consumidor final; b) estabelecer uma política de informação clara; c) política de segurança e privacidade; d) cláusula de arbitragem; e) territorialidade, estabelecendo os limites geográficos de ação de cada envolvido; f) relação dos parceiros envolvidos no negócio; g) no caso de os produtos transacionados envolverem tecnologia, estabelecer as responsabilidades por upgrades e obsolescência.
Nessa perspectiva, percebe-se que a contratação eletrônica é realidade que veio para ficar. É o caso do chamado contrato informático.
Contrato informático é o que tem por “objeto” o equipamento ou o serviço de informática, incluindo o desenvolvimento, a venda e a distribuição de hardware ou software e outros bens ou serviços relacionados. Todavia, o contrato eletrônico tem na sua “forma” a peculiaridade, isto é, a contratação é feita por meio da informática.
Os contratos celebrados pela internet são “categorias contratuais regidas conforme o seu objeto, ou seja, compra e venda, prestação de serviços, locação etc.” (TEIXEIRA, 2020, p. 118).
Nós já tivemos a oportunidade de comentar o tema da responsabilidade civil dos provedores em diversas passagens. No entanto, é preciso reforçar com você alguns pontos muito importantes, a fim de consolidar o seu conhecimento.
Em primeiro lugar, lembre-se de que a responsabilidade civil é o sistema que existe para que um agente (pessoa natural ou jurídica) que tenha praticado um ato ilícito contra outrem (pessoa física ou jurídica) responda com o seu patrimônio. Responsabilidade civil envolve falar em questões patrimoniais, direta ou indiretamente relacionadas à questão. Sim, estamos falando aqui da indenização. Essa indenização pode se dar em virtude de um ato ilícito resultar em prejuízos de ordem material ou de ordem moral. Nesse caso, aquele que sofrer a prática de um ato ilícito poderá acionar aquele que o praticou perante a justiça brasileira, para que seja compelido a arcar com as consequências.
Em termos de responsabilidade civil dos provedores de internet, você deve se lembrar, então, que a princípio eles não podem ser responsabilizados por condutas que somente são atribuíveis aos usuários. Apesar disso, há hipóteses em que os provedores de internet responderão de maneira objetiva, notadamente quando se estiver diante de uma relação de consumo. Mas o que é essa responsabilidade objetiva? Antes de você conhecer o que isso significa, entenda o que denota a regra geral do nosso sistema de responsabilidade civil, que é a responsabilidade subjetiva.
Para que um agente seja responsabilizado pela prática de um ato ilícito, a outra parte (a vítima, por exemplo) deverá demonstrar, num processo judicial, três aspectos: a conduta (culposa ou dolosa), o dano e o nexo causal entre ambos.
Na responsabilidade civil subjetiva, o elemento volitivo, isto é, de vontade, quanto à intenção de praticar o ato ilícito (dolo) ou ao descuido quanto ao seu cometimento (ou até a assunção do risco de cometê-lo), nos casos de imprudência, imperícia ou negligência (que são os casos de culpa), deve ser demonstrado. Esse é o sistema geral.
Por outro lado, no caso da responsabilidade civil objetiva, não há necessidade de demonstração do elemento volitivo, mas apenas da conduta enquanto tal, do dano e do nexo de causalidade entre ambos. Basta você pensar na palavra. É objetiva porque não precisa existir demonstração de elemento subjetivo. Esse sistema existe para aqueles casos em que o legislador entendeu que o causador do ato ilícito detinha, de antemão, uma incumbência de assegurar a segurança naquele determinado campo de atuação. Não havendo essa segurança, ou seja, não evitado um risco ordinário que o legislador entende como pertencente àquela atividade, seja por uma circunstância de fato, seja pela qualidade das partes envolvidas, havendo ato ilícito, a vítima não precisará comprovar dolo ou culpa, mas apenas a existência da conduta, do dano e do nexo causal.
Exemplificando
Se uma pessoa proferir xingamentos contra outra numa rede virtual, ela somente será responsabilizada caso a vítima demonstre a existência do elemento volitivo na conduta da outra parte, seja para comprovar o dolo (intenção) ou a culpa (imperícia, imprudência ou negligência), segundo o sistema geral da responsabilidade civil subjetiva.
No caso dos provedores de internet, a responsabilidade deles é objetiva quando eles estiverem na posição de fornecedores de serviços (LEITE; LEMOS, 2014). Perante os consumidores, ou seja, em relação aos usuários dos seus serviços, os provedores respondem objetivamente pelos atos ilícitos eventualmente causados (LEONARDI, 2005).
Por fim, há a responsabilidade civil dos provedores apenas de modo subsidiário, em situações nas quais não tenham atuado quando deveriam, como naqueles casos de terem sido previamente notificados, como já debatemos amplamente.
Assimile
A responsabilidade civil é subjetiva ou objetiva. É subjetiva quando é necessário demonstrar a existência do elemento volitivo do agente causador do ato ilícito (dolo ou culpa) e objetiva quando a responsabilização do agente causador do ilícito não depender da demonstração de tais requisitos, bastando que a mera conduta seja suficiente para o resultado danoso, isto é, comprova-se apenas a conduta em si, o dano e o nexo causal.
Por ora é isso.
Concluímos juntos mais esta etapa dos nossos estudos. Até a próxima!
Faça valer a pena
Questão 1
Contrato é um negócio jurídico bilateral, por meio do qual as partes, pretendendo alcançar certos interesses patrimoniais, convergem as suas vontades, criando um dever jurídico principal e, bem assim, deveres jurídicos anexos, decorrentes da boa-fé objetiva e do superior princípio da função social.
Sobre contratos, assinale a alternativa correta.
Tente novamente...
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Correto!
É incorreto afirmar que os contratos são orientados pela responsabilidade objetiva e subjetiva, pois os contratos, na verdade, são orientados por princípios. Não obstante, também é errado afirmar que os princípios que orientam os contratos são a força obrigatória e a reserva legal, porque reserva legal é um princípio de outro ramo do direito. Além disso, também é incorreto dizer que os contratos são orientados pela oferta, aceitação e conclusão, porque estas, na verdade, são etapas do contrato, e não elementos que orientam os contratos. Por fim, é inadequado afirmar que o princípio da força obrigatória se divide em objetivo e subjetivo, pois essa subdivisão cabe a outro princípio, o da boa-fé.
Questão 2
“Contrato informático é o que tem por ‘objeto’ o equipamento ou o serviço de informática, incluindo o desenvolvimento, a venda e a distribuição de hardware ou software e outros bens ou serviços relacionados. No entanto, o contrato eletrônico tem na sua ‘forma’ a peculiaridade, isto é, a contratação é feita por meio da informática.” (TEIXEIRA, 2020, p. 118).
Considerando as informações apresentadas, analise as afirmativas a seguir:
I – As leis do Código Civil sobre contratos não podem ser utilizadas para os contratos do meio eletrônico, pois contratos usuais e eletrônicos pouco têm em comum.
II – Os contratos eletrônicos podem ser divididos em contratos-tipo e contratos específicos.
III – Os mesmos princípios que orientam os contratos gerais orientam os contratos eletrônicos, pois a única diferença marcante destes últimos é que algumas de suas etapas ocorrem por meios digitais.
É correto o que se afirma em:
Tente novamente...
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Correto!
A afirmação I está incorreta. Os dispositivos do Código Civil também se aplicam aos contratos eletrônicos, pois a única diferença marcante destes últimos é que algumas de suas etapas ocorrem por meios digitais.
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Questão 3
Existem algumas etapas que ocorrem na maioria dos contratos: a oferta, a aceitação e a conclusão do contrato. Juntas elas são responsáveis por definir todo o ciclo de vida de um contrato.
Tomando como referência o texto acima, classifique as afirmativas a seguir como verdadeiras (V) ou falsas (F).
( ) A conclusão é quando se dá o encerramento das obrigações assumidas pelos contratantes.
( ) A aceitação pode ser tácita ou expressa.
( ) A proposta deve ser clara, objetiva e inequívoca.
( ) Na proposta, é proibido incluir preço, quantidade, prazos e formas de pagamento.
Assinale a alternativa que apresenta a sequência correta.
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Esta alternativa está incorreta, leia novamente a questão e reflita sobre o conteúdo para tentar outra vez.
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Correto!
É incorreto afirmar que na proposta é proibido incluir preço, quantidade, prazos e formas de pagamento, pois, na verdade, isso é obrigatório, afinal é ela que está prestes a vincular o proponente, conforme indicado no art. 427 do Código Civil.
Tente novamente...
Esta alternativa está incorreta, leia novamente a questão e reflita sobre o conteúdo para tentar outra vez.
Referências
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.
BRASIL. Decreto nº 4.809, de 3 de setembro de 2003. Dispõe sobre a criação do Comitê Gestor da Internet no Brasil - CGIbr, sobre o modelo de governança da Internet no Brasil, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 3 set. 2003.
BRASIL. Lei nº 9.279 de 14 de maio de 1996. Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 14 maio 1996.
BRASIL. Lei nº 9.279 de 14 de maio de 1996. Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 14 maio 1996.
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