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Praticar para aprender

Olá! Depois de termos nos dedicado aos temas relacionados ao direito contratual no meio eletrônico de uma maneira ampla e conceitual, é chegado o momento de contemplar a temática das relações consumeristas na era digital.
Hoje em dia, é bastante comum que as pessoas realizem transações nos meios digitais, principalmente para contratar bens ou serviços. Navegar na internet pelas páginas de websites, por exemplo, já é uma forma de estabelecer uma relação na qual somos considerados como consumidores.
Isso se dá porque a todo momento estamos sujeitos às propagandas que surgem, as quais podem, em tese, até mesmo violar direitos que o ordenamento jurídico coloca como relacionados à proteção dos consumidores em geral. Além disso, são celebrados inúmeros contratos, como quando consentimentos são fornecidos para a colheita e compartilhamento de dados junto a provedores ou websites.
Nesse sentido, é preciso compreender como ocorre a configuração da relação de consumo por meio do conhecimento dos seus elementos. Depois, é preciso refletir sobre as perspectivas dos direitos do consumidor na era do e-commerce (no comércio digital), para saber se existem pontos que merecem uma atenção redobrada.
Por fim, neste estudo, conseguiremos estabelecer eventuais lacunas que permeiam o Código de Defesa do Consumidor quanto ao comércio eletrônico.
Um homem, por meio de um site on-line, com auxílio de um atendente/vendedor remoto, realizou uma compra de dez camisas de estilo polo, da marca X, cada uma de uma cor diferente (tons de azul, rosa, verde e amarelo) a fim de renovar o seu guarda-roupa.
Uma semana depois (no dia final do prazo), a encomenda chegou, o homem abriu a embalagem e teve uma grande decepção.
Não era aquilo que ele esperava, a começar pelos tamanhos das camisas. Apesar de serem de tamanho “G”, ficaram curtas, a ponto de o comprador não ser capaz até mesmo de vesti-las. O tecido também o desagradou, pois ele esperava uma malha de algodão cardada para não ter tanta preocupação na hora de passar as camisetas, porém, ao tocar o tecido, notou que a malha era, na verdade, penteada. Não obstante, os tons de cor mudavam pouquíssimo entre as camisas, de modo que era quase imperceptível a alteração de uma cor para outra, algo muito diferente das imagens apresentadas no anúncio e pelo vendedor remoto.
O homem, chateado, comentou a decepção com um amigo no dia seguinte, que recomendou a ele devolver as peças de roupas, já que não se adequavam às suas expectativas.
Assim o homem procurou fazer. Ao chegar em casa, um dia após o recebimento da encomenda, entrou no mesmo site e buscou ajuda para realizar o processo de devolução com o mesmo atendente que o auxiliou no momento da compra.
No entanto, o vendedor disse não poderia realizar a devolução, já que as características do produto estavam todas descritas no anúncio e foi a própria ausência de cautela por parte do consumidor que levou a uma compra desinformada. Portanto, a loja não se responsabilizaria pelo custo de devolução e muito menos com o ressarcimento do valor pago, não só porque não era responsável pelo erro do cliente, como também porque o boleto já havia sido faturado.
Em seguida, o homem disse que essa postura representava uma violação ao Código de Defesa do Consumidor, mas o atendente respondeu imediatamente que, neste caso, não havia que se falar nesse código, porque a compra havia sido realizado pela internet.
Depois de uma discussão ferrenha, o atendente disse ao cliente para “procurar os seus direitos”, caso não estivesse satisfeito.
Então, ele busca você, em caráter de especialista em relações consumeristas no comércio eletrônico, para responder aos seguintes questionamentos:
•  A empresa é obrigada a realizar a devolução?
•  Existe algum direito que permite ao consumidor realizar a devolução do produto?
•  Caso haja essa possibilidade, ele terá que arcar com os custos da devolução?
Agora você deve elaborar um pequeno parecer jurídico, a fim de responder às perguntas do cliente. Afinal, quem tem razão, o cliente ou o atendente?
Vamos prosseguir foco e determinação em mais esta etapa do nosso estudo! Sigamos juntos!

conceito-chave

A primeira informação a ser conhecida no campo do direito do consumidor é a sua fonte legislativa. Há um conjunto de regras e princípios específicos para o campo consumerista, os quais estão sistematicamente organizados no Código de Defesa do Consumidor (CDC), apoiado na Lei nº 8.078/1990. A proteção e a defesa do consumo decorrem de expresso direito fundamental, previsto no art. 5º, XXXII da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, segundo o qual “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” (BRASIL, 1988, [s. p.]). O CDC consiste num microssistema especializado que se refere à tutela das relações privadas de consumo.
De acordo com o art. 2º do CDC, consumidor “[...] é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” (BRASIL, 1990, [s. p.]). Essa noção de destinatário final causa muita polêmica na doutrina, mas é importante que conheçamos a posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a qual prega que o consumidor, isto é, o destinatário final da relação de consumo, é aquela pessoa, física ou jurídica que adquire bens ou utiliza serviços para si próprio, sem que isso importe no incremento de alguma atividade comercial. Pequenas empresas e profissionais liberais, desde que seja demonstrada vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica, também são consumidores.
E o conceito de fornecedor? Ora, trata-se de um conceito muito mais amplo do que o de consumidor. Todo aquele que atua nas diversas fases do processo produtivo é considerado fornecedor para os fins legais. Não apenas o fabricante originário do produto, por exemplo, mas os intermediários, intervenientes, distribuidores, o comerciante final, todos são fornecedores à luz do CDC, porquanto operam, embora em fases distintas, nas etapas da cadeia produtiva. Todos, então, devem seguir as normas da legislação consumerista.
O objeto da relação de consumo consiste num produto, que poderá ser qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial, assim como um serviço, que consiste numa atividade remunerada fornecida no mercado de consumo, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, ressalvando-se as de natureza trabalhista.
Nesse sentido, o art. 3º do Código de Defesa do Consumidor indica que

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

(BRASIL, 1990, [s. p.])

Inicialmente, note que a relação de consumo deve proteger a vida, a saúde e a segurança do consumidor, de modo que não é permitido que se ofereça riscos a tais bens essenciais em função de produtos ou serviços considerados como perigosos. Além do mais, o direito de informação é de fundamental importância na proteção do consumidor, uma vez que inclui o conhecimento adequado e claro acerca dos diferentes produtos ou serviços, que devem ser corretamente especificados em relação a quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.
De maneira específica, perceba que a oferta no mercado de consumo está disciplinada no art. 30 do CDC (BRASIL, 1990). Trata-se de toda e qualquer informação ou conteúdo publicitário preciso o bastante, veiculado em qualquer meio ou por qualquer forma de comunicação, com relação a produtos ou serviços.
A oferta, nesses termos, intima o fornecedor a cumprir exatamente o que foi oferecido.
Nesse contexto, segundo o art. 35 do CDC, o consumidor poderá, de maneira alternativa, escolher uma dentre as seguintes opções: I – poderá exigir o estrito cumprimento, de maneira forçada, da obrigação nos exatos termos da oferta, apresentação ou propaganda; II – poderá aceitar um produto ou prestação de serviço que seja equivalente; e III – poderá rescindir o contrato de consumo, com direito a que lhe seja restituído eventual quantia antecipada, com atualização monetária e perdas e danos (BRASIL, 1990).
Além disso, publicidade enganosa é qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir o consumidor ao erro a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. Já a publicidade abusiva é a discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais ou que seja capaz de incitar o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
É importante que você saiba um pouco mais sobre o chamado contrato de adesão. Previsto no art. 54 do CDC (BRASIL, 1990), o contrato de adesão é aquele no qual não houve discussão das cláusulas, sobretudo por parte do consumidor que, por consequência, meramente aderiu a ele. No contrato de adesão, as cláusulas ou foram aprovadas por alguma autoridade competente (como pode acontecer em contratos bancários, em que há cláusulas aprovadas pelo Banco Central) ou, como é mais comum, foram estabelecidas de maneira unilateral pelo fornecedor.

Exemplificando

No geral, são de adesão os contratos: (i) bancários (por expressa previsão no CDC, art. 3º, §2º); (ii) de arrendamento; e, (iii) de seguro.

E quanto às cláusulas abusivas nos contratos de consumo? O que isso significa?
Inicialmente, cabe elucidar que, basicamente, as cláusulas abusivas têm o intuito de estabelecer uma relação desigual de vantagens e desvantagens entre as partes envolvidas na relação consumerista. As situações que caracterizam a abusividade têm previsão, de forma exemplificativa, no art. 51 da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). Ou seja, outras hipóteses, além das estabelecidas em tal dispositivo, dão ensejo à abusividade, já que a redação da lei assinala que “são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços [...]” (BRASIL, 1990, [s. p.]). Logo, no caso concreto, as hipóteses definidas servem como nortes iniciais, mas não se exaurem apenas na lei, pois dependem das circunstâncias concretas.
São nulas de pleno direito as cláusulas que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Ou seja, não têm validade as cláusulas tendentes a diminuir ou excluir o dever de o fornecedor responder por eventuais problemas em seus produtos ou na prestação de serviços. Igualmente, são nulas as cláusulas que subtraiam do consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, que funciona como verdadeiro instrumento de vedação ao enriquecimento ilícito, bem como as cláusulas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, isto é, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.
Vistos todos os elementos da relação de consumo, bem como algumas noções gerais do Código de Defesa do Consumidor, é necessário refletir sobre as relações de consumo na era digital, afinal é fato que as ferramentas de comunicação, como a Internet, alteraram profundamente a sociedade, mas será que de algum modo alcançaram também as relações de consumo?
Evidente que sim! Note o empresário, por exemplo, que sempre busca transpor obstáculos para levar seus produtos e serviços a quem deles precisarem, seja por terra, por água ou pelo ar! Agora ele lançou mão dos meios eletrônicos para a mesma finalidade (de transpor barreiras); trata-se de um instrumento potencial – de custo relativamente baixo – de venda de bens e serviços (TEIXEIRA, 2020).
A web acabou por ampliar a figura do faça você mesmo, fazendo com que os serviços de self-service se expandissem cada vez mais. Nesse sentido, “a internet permitiu a concretização de um dos sonhos empresariais, o da transformação do consumidor em empregado” (NUNES, 2018, p. 728).

Assimile

O fenômeno do faça você mesmo é um modo de transferir a atividade-fim para o consumidor, que é quem paga para recebê-la (NUNES, 2018). Um restaurante que antes despendia gastos com um garçom para servir as mesas, mostrar o cardápio e anotar os pedidos agora dá a possibilidade de o próprio consumidor se servir, o que resulta em economia justamente ao tornar o consumidor seu próprio “funcionário”.

Simultaneamente, mudou também o consumidor, que com os ambientes remotos de relacionamento tem muito mais conhecimento sobre seus direitos e também sabe desfrutar da negociação do seu poder de escolha, já que agora o concorrente está a um clique de distância, diferentemente de quando os limites espaciais reduziam suas opções.
A relação de consumo foi alterada de tal forma que antes, durante ou até mesmo após um serviço ser executado ou um produto ser vendido, um simples e-mail enviado ao Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC) da empresa que não for devidamente respondido já pode evidenciar um comportamento omisso ou negligente e atrair responsabilidades de natureza jurídica (administrativa ou cível, por exemplo) à empresa. Isso ocorre ao mesmo passo que, em contrapartida, uma reclamação ofensiva publicada nas redes sociais pode ser utilizada como prova contra o consumidor (PECK, 2016).
Nesse sentido, a internet, ao mesmo tempo em que se apresenta como meio para as relações de consumo, atua como canal de denúncia, como no caso dos seguintes sites: www.reclameaqui.com.br, www.ebit.com.br, www.idec.gov.br, www.portaldoconsumidor.gov.br, www.consumidor.gov.br, entre outros (PECK, 2016).
No entanto, apesar dessas mudanças, o Código de Defesa do Consumidor incide sobre as relações firmadas na esfera da internet? A resposta é afirmativa, desde que seja constatada, como estudamos anteriormente, a relação de consumo (TEIXEIRA, 2020). Desse modo, “as regras previstas pelo Código do Consumidor, Constituição Federal de 1988, Marco Civil da Internet e Decreto nº 7.962, de 2013, aplicam-se tanto às relações tradicionais e presenciais como às relações estabelecidas por meio da Internet ou via meios digitais” (PECK, 2016, p. 157).

Reflita

Mas será que o Código de Defesa do Consumidor, que data de 1990 (quando as ferramentas de comunicação no Brasil estavam, ainda, nos primeiros passos), é capaz de suprir especificamente as relações consumeristas no meio digital nos dias atuais?

Mesmo que o Código de Defesa do Consumidor possa ter o alcance estendido para contemplar o comércio eletrônico, as tratativas nele elencadas fazem menção às relações de consumo físicas, quando as partes estão presentes, ou quando estão ausentes mas há conhecimento da localização para acertar o negócio realizado, realidade diversa do comércio eletrônico atual (FERREIRA; JENSEN, 2012).
Portanto, as regras criadas com a finalidade de proteger o consumidor naquele momento nem sempre se adequam ao consumo no meio digital.
O direito de arrependimento, por exemplo, reforça essa tese.
Esse direito nada mais é do que um dispositivo, inserido no CDC, que confere a possibilidade de o consumidor devolver um produto ou cancelar a execução de um serviço dentro do prazo de sete dias, contados do recebimento do produto ou da execução do serviço, quando a aquisição for realizada fora de estabelecimento comercial, resguardando o reembolso do valor despendido.
A intenção do legislador no momento de criação desse direito foi proteger o consumidor contra compras desinformadas (realizadas principalmente pelo telefone e pela televisão), tendo em vista a incapacidade dele de conhecer as qualidades físicas do bem adquirido.
Esse direito ainda prevalece atualmente, inclusive para compras realizadas na internet, o que pode ser questionado dada a relativização dessa incapacidade do consumidor em conhecer as qualidades físicas de um produto, uma vez que essas ferramentas permitiram, além da elaboração de um novo espaço de comércio, a fácil obtenção de informações.
Entretanto, mesmo que questionável, há ainda uma necessidade de adequação à intenção do legislador com essa previsão normativa, sobretudo no caso em que incide sobre produtos exclusivamente digitais, como músicas e cursos on-line. Ora, se estes são essencialmente digitais, não haveria que se falar em incapacidade do consumidor em reconhecer as qualidades físicas do objeto, pois nem mesmo qualidades físicas tais produtos possuem.
Nesse caso, o que existe é um abuso de direito, visto que o consumidor era, no momento da compra, plenamente capaz de conhecer o conteúdo do que estava prestes a adquirir.
Por essas e outras lacunas é que vêm ganhando espaço novas perspectivas de direitos para o e-commerce. Dentre elas, sem dúvida a mais marcante é a referente ao projeto de lei que atualmente tramita no Congresso Nacional (Projeto de Lei nº 1.589/99), que dispõe especificamente sobre o comércio eletrônico e alguns assuntos correlatos, como a validade jurídica de documentos eletrônicos e da assinatura digital (MICHEL, 2012).
Dado o exposto, nota-se que essas novas tecnologias e ferramentas de comunicação, altamente dinâmicas, alteraram as relações de consumo, culminando no surgimento de lacunas legais, deixando o legislador mais uma vez encarregado da difícil tarefa de atualização e adequação das leis consumeristas ao contexto atual. Há, sem dúvida, muito o que se discutir sobre o futuro do e-commerce e mais ainda sobre as leis que o regulamentam.
Ufa! Com isso encerramos mais uma parte dos nossos estudos. Continue firme! Vamos juntos!

Faça valer a pena

Questão 1

“Basicamente, uma relação de consumo, de forma imperiosa, possui dois elementos que nunca deverão mudar: fornecedor e consumidor. Sem estas duas figuras basilares não há que se falar em relação de consumo.” (FERREIRA; JENSEN, 2012, p. 100).
Tomando como referência o contexto apresentado, assinale a alternativa que corresponde à definição de consumidor.