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Sem medo de errar
Para resolver esta situação-problema, inicialmente, você deverá identificar quais os direitos que estão em conflito sobre a eventual proibição ou não dos bailes funk (“pancadão”) no bairro do Morumbi, em São Paulo. Enquanto membro do CONSEG, você deverá identificar que, de um lado, por parte dos participantes do evento “pancadão”, estes são titulares do direito à liberdade, à liberdade de expressão e ao lazer. Ao passo que os membros da comunidade em que esse evento ocorre têm o direito à segurança, à manutenção da ordem pública, ao silêncio e à preservação da propriedade. Além disso, todos os envolvidos devem observar a preservação da propriedade estatal, presente nos equipamentos públicos urbanos que compõem a localidade.
Neste caso, você deverá aplicar a regra da proporcionalidade tanto para os direitos dos participantes do “pancadão” quanto para os direitos dos membros da comunidade e os do Estado, que estão em conflito.
Primeiramente, observando-se as três máximas parciais da regra da proporcionalidade no caso dos direitos em conflito, tanto dos participantes do “pancadão” quanto dos membros da comunidade em que ocorrem e do Estado, você deverá verificar a adequação em relação à aplicação desses direitos, ou seja, a proibição dos bailes é a medida mais adequada para atender aos direitos à segurança, à propriedade privada e à manutenção da ordem pública e da propriedade estatal? Além disso, no caso de proibição, configurar-se-ia como a medida mais adequada para a observação do direito à liberdade de expressão e do direito ao lazer dos participantes do baile? Em segundo lugar, você deverá verificar se a realização do “pancadão” traz ônus/prejuízos aos participantes desses bailes ou aos membros da comunidade e do Estado (necessidade). Pelo que se verifica na situação, a sua realização traz prejuízos aos membros da comunidade em que se realizam os bailes, pois há violação da propriedade privada, desrespeito ao direito ao silêncio e esbulho da propriedade estatal (vandalismo com os equipamentos públicos da localidade), logo, a soma dessas violações demonstra a não manutenção da ordem pública. Por último, deverá fazer a análise da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, qual o grau de prejuízo que os direitos aplicados trazem para os participantes do baile e os membros da comunidade? A resposta seria que a manutenção do direito à liberdade de expressão e do lazer dos participantes do baile afeta e causa prejuízos severos aos direitos de propriedade particular, ao silêncio, à preservação da propriedade estatal e da ordem pública.
Dessa maneira, os bailes devem ser proibidos ou fiscalizados pelas autoridades públicas, após a análise do conflito de direitos de acordo com as três máximas parciais da proporcionalidade da teoria de Alexy. Os bailes funk realizados da forma como foram descritos nessa situação-problema trazem diversas consequências à comunidade em que são realizados. Porém, os participantes desse evento estão exercendo o seu direito ao lazer por meio da realização desse tipo de baile.
No entanto, os direitos ao lazer, à liberdade de expressão e à liberdade, em último caso, cujos titulares são os participantes dos bailes funk, têm trazido mais malefícios, gravames e ônus aos moradores da região. Além disso, a observação e garantia do direito à segurança, da manutenção da ordem e da preservação da propriedade particular e pública geram menos prejuízo do que a continuidade dos bailes, cuja regra é a não observação desses direitos. Por fim, o direito ao lazer e à liberdade de expressão não está sendo exercido de maneira adequada, de modo a se garantir os demais direitos dos moradores da comunidade, pois esses direitos não têm sido respeitados.
Portanto, em um primeiro momento, você, enquanto representante da sociedade civil no CONSEG, deveria requerer ao Poder Público a interdição dos locais em que esses bailes são realizados e a sua proibição, tendo em vista que o direito ao lazer de seus participantes, da maneira como está sendo exercido, tem gerado prejuízos e malefícios aos direitos dos moradores da região. Entretanto, sob a ótica do sopesamento de direitos, de modo a se atingir um equilíbrio entre direitos, você poderá sugerir também aos representantes do Poder Público o seguinte, para a manutenção dos bailes (preservação do direito ao lazer dos participantes e de sua liberdade) e a preservação da ordem e da propriedade particular e estatal:
- Presença de policiamento na região durante a realização desses eventos, para que sejam observadas a segurança e a preservação dos patrimônios público e particular.
- Horário de término do evento compatível com a observação do direito ao silêncio (que por lei deve ser garantido no período entre 22h e 6h).
- Presença de pais ou responsáveis no caso de o baile ser frequentado por menores de idade.
- Obrigatoriedade de assistência ao evento por ambulâncias (serviços médicos), corpo de bombeiros e segurança particular dentro da realização do evento.
Avançando na prática
O direito à vida, à saúde, à integridade da pessoa presa e à manifestação
Agora você é um policial militar responsável pela condução e escolta de presos que serão transferidos de um presídio na capital do estado de São Paulo para uma unidade prisional de segurança máxima, localizada no Município de Tremembé, no interior do estado. Os presos são colocados dentro do veículo que os transferirá, no qual você é o condutor, às 7h.
Sabe-se que esses veículos, apesar de possuírem ventilação, são bastante fechados, de modo a impossibilitar a comunicação dos presos com o ambiente externo. Portanto, de maneira a se preservar a integridade e as condições de dignidade dos presos transferidos, a viagem deverá ser feita com a maior brevidade possível e da forma mais segura à manutenção da vida de todos os envolvidos, incluindo-se os policiais da escolta.
Inicia-se o trajeto, o qual deverá, obrigatoriamente, passar pelas duas principais vias expressas de São Paulo: as Marginais Tietê e Pinheiros. Neste mesmo dia, moradores de uma favela localizada à beira de uma das marginais resolvem realizar um protesto, bloqueando todas as faixas das vias expressas, montando barricadas e queimando pneus e lixo. O protesto deles é pelo direito à habitação, uma vez que há cerca de cinco anos a Prefeitura de São Paulo iniciou o processo de desocupação da área para a construção de unidades habitacionais e até o momento não as concluiu.
No meio do caminho, você, como condutor do veículo e escoltando também os presos transferidos, se depara com essa situação. Como você deverá agir, sendo que os presos que estão sob sua responsabilidade possuem antecedentes criminais bastante severos e mau comportamento durante o cumprimento de suas penas, representando alta periculosidade? Caberá a você analisar a situação, verificando os direitos envolvidos e qual deles deverá prevalecer. Como você fará para realizar a transferência dos presos, preservando a integridade da vida de todos os envolvidos, observando o direito à saúde dos presos, no caso, e a manutenção do legítimo direito de manifestação dos moradores da favela em questão? Vamos começar? Bom trabalho!
Ao se deparar com o protesto na marginal, liderado pelos moradores de favela próxima, por melhores condições de habitação, e encontrando a marginal bloqueada para a livre circulação dos veículos, você deverá parar o veículo que conduz e conversar com o representante ou líder da manifestação, após identificá-lo. Deverá explicar que, muito embora o direito à manifestação seja legítimo e que possa ser realizado por meio do bloqueio parcial de vias de circulação, ele não poderá ser absoluto. O direito à saúde dos presos que você transporta deverá ser privilegiado, no caso, pelo fato de o direito à vida estar entrelaçado a ele, de maneira mais intensa naquele momento, dada a condição temporária do transporte dos presos, e que você necessita continuar seu trajeto.
Essa análise deverá ser feita a partir da utilização das três máximas parciais da regra da proporcionalidade: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A adequação: a observação do direito à saúde dos presos é a medida mais adequada em relação ao direito à manifestação dos moradores da favela, em virtude de se atentar para a preservação da vida desses indivíduos que se encontram em situação de encarceramento. A necessidade advém da ideia de que o direito à saúde dos presos deve ser preservado em relação ao direito à manifestação, pelo fato de que eles estão em situação de encarceramento mais agravada, devido à sua transferência de presídios, o que exige maior cuidado e atenção para a preservação de suas vidas e das dos demais policiais envolvidos no seu transporte. A proporcionalidade em sentido estrito será observada a partir do sopesamento entre o direito à saúde dos presos e o direito à manifestação por melhores condições de habitação dos moradores da favela. O direito à saúde deverá prevalecer porque, uma vez cumprido, trará menos ônus e prejuízos aos presos, devido ao grau de prejuízos que sua aplicação trará: se desrespeitado ou se se privilegiar o direito à manifestação dos moradores da favela, poder-se-á colocar em risco a vida dos presos e dos policiais que os escoltam.
Após fazer todo esse raciocínio, você deverá conversar com o líder da manifestação e requerer a liberação de sua passagem para continuidade da transferência dos presos, deixando claro que, apesar de o direito de manifestação ser legítimo, ele não é absoluto, requer restrições que, neste caso, se devem à preservação da vida e da saúde dos presos transferidos.